孙建武律师：疫情期间工程承包人的风险防控及索赔操作指引（三）

　　新冠疫情期间如项目需要复工的，首先要遵守工程所在地政府主管部门的规定，其次应该依据承包人自身条件是不是满足开工要求，最后复工应征得发包人的同意，由发包人出具复工令。

　　在目前的严重疫情影响下，全国各地政府主管部门纷纷出台一些对疫情的防控规定，如广东省住房和城乡建设厅发布了《关于切实做好房屋市政设施建设工程复工前后新冠病毒感染肺炎疫情防控的通知（粤建质函〔2020〕15号）》，因此对于承包人来说，复工首先要遵守工程所在地政府主管部门关于开复工的规定，如下以广东省为例。

　　除涉及保障城乡运行必需、疫情防控必需和其它涉及重要国计民生及特殊情况的相关项目之外，全省各种类型的房屋市政设施建设工程复工（含新开工）时间不早于2月9日24时。

　　经工程所在地建设主管部门同意，而且必须做到：建立完整的疫情防控管理体系、对工作场所做全面卫生消毒、组织并且开展宣传教育工作、施工现场实施全封闭管理、设置体温检测点及配备必要的防护用品、做好工地食堂安全卫生管理、落实应急处置措施等方可复工。

　　工程开复工后，承包人应该依据项目特点，按照发包人对项目疫情管控的要求，与发包人、监理单位、设计单位、专业分包单位、劳务分包单位等相关的单位共同建立防控协商组织和机制，明确相关的责任人，工程相关责任人要保持与当地政府防控部门的密切联系，随便什么时候都可以了解和反映相关情况，申报相关材料和数据。确保做到强化进场人员管理、落实各项防疫措施、察觉缺陷及时处置、建立值班值守和疫情报告制度。

　　在遵守政府主管部门规定前提下，承包人仍然要核查是否实际上具备开复工条件，以决定是不是实际开复工。因此，建议承包人应主要从以下方面考虑是不是实质具备开复工条件：

　　由于此次疫情的严重影响，原劳务分包企业可能没办法再向工地提供足够数量的劳务人员，或无法按照承包人要求的时间提供对应的劳务人员，尤其是原劳务分包企业的劳务人员主要来自于湖北等严重疫区的劳务分包企业。如果原劳务分包企业没办法继续提供劳务作业的，还存在更换劳务分包单位的一系列问题。只有落实好具备开工条件的劳务人员后才能正式开工。

　　施工需要相应的材料设备，由于此次疫情的全面影响，上至政府，下至各个企业，甚至村委会、小区物业管理委员会，都在采取各种管控措施，造成有的道路封闭，有些企业停产，在开工前要与相应的材料设备供应厂家提前联系，确定是不是能向工地供应相应的材料设备。若无法供应的，还涉及到更换供应商等问题。

　　项目开工前，要对项目主要管理人员的情况做详细询问落实，了解是不是存在感染新冠病毒、隔离等情况，对于部分管理人员存在上面讲述的情况的，要评估是不是具备开工条件。

　　在目前的疫情态势下，工地的布置要比通常情况下更严格。如施工现场和生活区、办公区的围挡或围墙是否严密牢固、施工现场围挡的设置是不是满足相关标准规范以及政府的监督管理要求、工人宿舍、床铺布设、卫生取暖要求等是不是满足要求。

　　积极与发包人协商沟通复工具体计划安排，及时了解、协同建筑设计企业、监理单位、设计单位等相关方的复工准备工作，各方就复工日期、复工的后续措施、保障等事项达成一致意见，并由发包人或监理人出具《复工令》，避免因外部条件不足造成的窝工等损失，避免因各方复工准备不协调造成内部管理混乱等。

　　在新冠疫情不可抗力事件发生后，各级政府纷纷出台相应的防控管制措施，工程建设项目停工或异常施工必然工期延误和费用增加，增加的工程费用应由发、承包人双方依照合同约定或双方事后达成的补充协议约定各自承担比例。因此，承包人尽可能完整的收集因新冠疫情给承包人造成损失的证据，并及时认真做好签证索赔工作对承包人减少损失至关重要。

　　建设工程圈流行一句话“工程利润不是干出来的，而算出来的”这句话充分显示造价成本管理的重要性，同样签证做的好不好也关系到工程的利润，在疫情期间的工程签证应注意一下问题。

　　1、施工过程中及时办理签证。签证事件发生后，应在合同规定的时间内及时搜集资料上报签证。与发包人确定变更签证事项、实施工程的方案等，同时在日常施工中做好签证证据的收集工作。

　　2、现场签证必须是书面形式，各方签证、盖章手续齐全、有效；必要时附隐蔽工程验收影像资料，以便及时、准确的确定费用。

　　3、工程签证在涉及工程量的增加及材料设备的更换时，工程量的基本单位及计算规则要尽可能做到详细、准确，材料的材质、设备的规格型号要求标注清晰，必要时绘制草图、留存影像资料。

　　4、造价人员在做签证预算时必须熟悉施工现场、图纸及定额，做到签证不漏项，根据定额合理组价，做到预算的正确性、完整性。

　　二、在实际施工中，发包人时常对增加费用的签证故意拖欠、拒签，造成签证手续不完整，承包人如何应对

　　1、签证事项发生后，尽可能的在业主工程例会中提出，协商确定处理方案，形成会议纪要留存，并及时向业主签发《工程联系单》，联系单以签证理由和处理方案为主描述，在没有涉及费用问题时，发包人非常容易签字确认。

　　2、对于费用较大签证，如发包人要求赶工、疫情期间复工等，承包人应针对性的编制实施工程的方案，对施工工艺、人、材、机投入、保障措施等进行详细的说明，实施工程的方案报监理工程师和发包人审批。经审定的实施工程的方案作为证据，在签证、结算以及后续审计中是费用计算的依据。施工全套工艺流程保留施工前、中、后形成影像资料，尽快完善签证有关施工资料（如人、材、机进场记录、质检、隐蔽验收等）。上述的实施工程的方案、施工资料监理工程师和发包人大多数都会签字确认，都是承包人索赔的依据。

　　3、如发包人对签证拒绝签证确认的，承包人能制作发文签收单让发包人在签收单上签字确认收到签证文件，还能够最终靠合同约定的电子邮箱、EMS（签证文件尽量通过公证方式）、传真等方式向发包人发送签证文件。如合同中有约定的生效条款，超过约定时间签证自动生效，即便是没有约定生效条款也可当作证据，在发生纠纷时与联系单、实施工程的方案及施工资料形成证据链向发包人进行索赔。

　　可根据2013版《建设工程工程量清单计价规范》第9.10.1条及《建设工程项目施工合同（示范文本）》第17.3.2条的规定工程需要清理、修复的，费用由发包人承担。

　　费用的索赔一般由承包人以签证形式向发包人提出，签证应按照合同约定程序和流程进行。以工程受损需维修为例，签证的一般三个阶段：签证事项发起阶段；施工阶段；核算签证造价阶段。不同阶段形成签证文件应当及时报送监理工程师或者发包人签字确认，避免完工后发包人拖延或拒绝确认签证。

　　1、签证事项发起阶段：发起签证的会议纪要、工程联系单（工程量、工程建设价格较大时，还应编制专项实施工程的方案）、工程数量现场确认单（如拆除工程）、工程量清单报审表、施工部位施工前影像资料等。

　　2、施工阶段：工程数量现场确认单（完成的施工项目）、工程量清单报审表、施工全套工艺流程及完工后影像资料等。

　　3、核算签证造价阶段：工程变更/签证申请表、报价书（造价软件自动生成）、合同外综合单价分析表、详细计算式。

　　合同外工程综合单价确定原则可参照2013版《建设工程工程量清单计价规范》。

　　四、新冠肺炎疫情期间，建设工程建设价格中人、材、机价格出现重大变化，建设工程合同价款的调整

　　建设工程建设价格中人、材、机价格因疫情波动较大时，对于相应人、材、机价款的调整因基于合同意思自治原则，合同有约定的按合同约定执行。合同无约定的，如人、材、机价格在新型冠状病毒肺炎疫情期间价格涨幅超过一定的限度，超过市场风险范围的，超过部分可适用情势变更原则酌情予以调整。建设工程目前价格的调整方式一般为：采用价格指数进行价格调整和采用造价信息进行价格调整，以采用造价信息进行价格调整为例，对人、材、机价格的调整的原则：

　　关于人工、机械使用费依照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程建设价格管理机构发布的人工、机械使用费系数进行调整；

　　关于材料、工程设备价格变化的价款调整按照发包人提供的基准价格，按约定的风险范围规定执行（相应幅度范围一般为±5%）。承包人将需将采购材料、设备的单价和采购数量应由发包人审批，发包人确认需调整的材料单价及数量，作为调整合同价格的依据。

　　疫情防护措施费是指承包人在疫情防控期间为确保工地正常施工而采取的封闭管理、人员隔离观察、卫生消毒防控、日常监测排查等措施，属于疫情防控产生的措施费。该疫情防护措施费应当计入工程建设价格，合同双方可以补充协议的形式或变更签证形式确定造价。疫情防护措施费包含因防控增加的临时设施费、专职防控人员的工资、防控物资采购费；因人员隔离观察期间产生的工人工资、住宿费、伙食费等费用。

　　疫情期间复工的，承包人应根据发包人、监理工程师要求编制《疫情期间施工防控方案》，方案报监理工程师及发包人批准后实施。《疫情期间施工防控方案》是后续承包人向发包人签证索赔的重要依据，因此方案的编制应当具体详细，以便费用的计算，主要从以下几个方面编制：

　　1、因工地封闭管理增加的围挡（施工方式、所需要的材料等）及配套设施（门禁系统、体温检测等）。

　　2、人员隔离措施，详细的介绍进场人员隔离场所、隔离方式、隔离时间、隔离期间的工资及每天的用餐标准。承包人应当在实施工程人员隔离前制作人员进场登记表报监理工程师及发包人确认，并保留与隔离场所经营者、送餐企业、实施工程人员的合同作为计算人员隔离观察期间工人工资、住宿费、伙食费等费用的依据。

　　3、防控措施，设立专职防控岗位，根据岗位需要安排专职疫情防控人员的人数；防控物资的采购（口罩、消毒液）；施工区域卫生消杀及日常监控等。

　　工程造价由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金组成。措施项目费是指为完成建设工程项目施工，发生于该工程施工前和施工全套工艺流程中的技术、生活、安全、环境保护非工程实体项目等方面的费用，由实施工程技术措施费和施工组织措施费组成；其他项目费是指工程建设项目涉及的暂列金额、计日工和总承包服务费等。显然只有属于措施费中的施工组织措施费，本文详细分析措施费的构成如下。

　　（1）、大型机械设备的进出口、安装和拆除费用：指从停车场到施工现场或从一个施工场地到另一个施工现场的机械运输和运输成本，以及人力成本、材料成本、机械成本。施工现场机械安装和拆卸所需的调试费用和辅助设施。

　　（2）、混凝土、钢筋混凝土模板及支架费用：指各种钢模板、木模板及支架的支、拆、运费用，以及模板及支架的摊销（或租赁）费用。

　　（3）、脚手架费用：指施工所需的各种脚手架的搭设、拆除、运输费用，以及脚手架的摊销（或租赁）费用。

　　（4）、施工排水及降水费：指为保证工程正常施工，采取各种排水及降水措施所发生的各项费用。

　　（5）、其他实施工程技术措施费：是指根据各专业、地区特点补充的技术措施费项目。

　　（1）、环保费：指施工现场为满足环保部门要求所需的一切费用。环保费=直接工程费×环保费率

　　（2）、文明施工费：指施工现场文明施工所需的全部费用。文明施工费=直接工程费×文明施工费费率文明施工费费率=该费用年平均支出÷（年建筑安装产值×直接工程费占总费用的比例）

　　（3）、安全施工费：指施工现场安全施工所需的全部费用。安全建设费＝直接工程费×安全建设费费率＝该项费用年均支出÷（年建筑安装产值×直接工程费占总费用的比例）

　　（4）、临时设施费：指施工公司为施工必须设置的临时建筑物、构筑物和其他生活、生产临时设施的费用。临时设施包括：临时宿舍、文化福利和公共设施的建（构）筑物、仓库、办公室、加工厂、道路、水、电、管道等临时设施和规定范围内的小型临时设施。

　　（5）、夜间施工费用：指夜间施工产生的夜班补贴、夜间施工效率降低、夜间施工照明设备摊销、照明用电等费用。

　　（6）、缩短工期增加成本：指因缩短工期要求而增加的实施工程的成本，包括夜间施工增加成本、周转材料增加投入增加成本等。

　　（8）、竣工工程及设备保护费：指竣工验收前为保护竣工工程及设备所需的费用。

　　（9）、其他施工组织措施费：是指根据各专业、地区特点补充的施工组织措施费项目。

　　因此疫情防护费不属于分部分项工程应予列支的费用，更不属于规费和税金，综合考虑工程建设价格各组成部分的范围以及疫情防护费所涵盖的内容，疫情防护费应列入工程建设价格中的措施费。

　　以上依据是《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）及相关省市颁布的造价定额，是实施工程单位将相关联的费用列入措施费的规范性文件之法律依据。

　　因疫情造成工期延误费，工期应当顺延，如发包人要求承包人赶工，压缩合同约定工期，因赶工产生的费用根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）9.11.1和9.11.2相关条款内容，以及《建设工程项目施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条相关联的内容，应由发包人予以承担。具体费用的计算方式和规则承包人应会同发包人制定赶工措施方案，明确约定赶工费用的计取。

　　（1）、如发包人要求赶工的，承包人应当要求发包人以书面形式下达赶工指令以便保留作为增加费用的依据。

　　经发包人确认需赶工后，承包人应根据施工任务编制详细的《赶工实施工程的方案》、《赶工进度计划》、《赶工费用补偿》等报告。以上报告报发包人工程师或发包人委托的监理工程师审查批准。其中赶工实施工程的方案的编制应包含以下内容：

　　人、材、机等资源投入对比分析表，突出因赶工需增加的人、材、机等资源的投入，资源投入是计算赶工措施费的依据，是赶工实施工程的方案的核心。因此发包人应尽可能的编制详细的拟投入各类实施工程人员数量、周转性材料（租赁或购买）数量、施工器具和机械设备的规格型号及数量、临时生产设施内容及工程量等。

　　为赶工制定的各种保障措施，如工序间的衔接措施、原材料供应、安全文明及质量保证措施等。

　　赶工会造成承包人实施工程的成本的上升，因发包人原因的赶工，承包人应从以下几个方面详细梳理，周详计算赶工所增加的费用并组织留存赶工的资料，尽可能的把资料做到翔实，为日后的向发包人申请赶工费用或索赔提供充分的证据。

　　（1）、人工费：赶工时通常要增加劳动力并增加班组。因实施工程人员的增加、夜间施工、工序交叉作业等原因必然导致劳动效率降低、施工管理人员增加、安全防护措施费增加，因此在赶工情况下，承包人通常要支付比正常合同工期计划内更为高昂的费用。增加的人工费通常占赶工成本的较大比例，主要包含增加人员的工资、人工降效和加班增加费、夜间施工增加费、增加人员进场及退场费。

　　（2）、周转性材料投入的费用：由于赶工承包人一般会改变施工组织的作业方式，因此模板、支架、脚手架等周转性材料的需要量大幅增加。

　　（4）、增加临时设施费：因大量投入人、材、机等资源的增加、多工作面的展开，势必新增临时设施：新增劳动力临时住房建设费、临时库房、临时道路、临时用电设施等，该部分费用按实际支出计算费用。

　　（5）、增加的安全文明措施费：赶工时由于工序交叉作业，工程作业面随着实施工程人员、设备等增加变得不安全因素增加，为保障施工的安全展开而增加的必要安全文明施工措施费，依照国家或省级、行业建设主管部门的规定计算。

　　《民法通则》第一百零七条规定“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”如果根据上述条款就认为是由于不可抗力造成的损失，一方要求赔偿不予支持，不可抗力是法律规定的免责情形的观点本所律师认为过于片面。

　　《建设工程工程量清单计价规范》（GB 50500-2013）9.11.1以及《建设工程项目施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第17.3.2条已经规定或作为作为惯例明确了相关损失及费用应由发包人承担或双方合理分担。

　　《民法通则》和《合同法》的规定只是原则性的，建设工程行业有其特殊性，也有特殊法。不可抗力出现后，合同双方均会遭受损失，建筑设计企业可能会遭受因延迟竣工导致的营业收入、融资成本等巨大损失，而实施工程单位可能会遭受脚手架、设备租赁延期、复工前工人隔离费用等损失，建筑设计企业遭受的损失可能远远比实施工程单位遭受的损失大，在损失分担原则上不能互相承担对方部分损失，而应该依据合同的种类、性质以及合同履行完毕后各方的获益等结合合同权利义务对等之公平原则综合考量划分合理的分担比例。

　　《合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

　　因此，如因承包人问题造成延期造成的一切损失将由承包人承担，建筑设计企业的损失也有一定可能会由承包人承担，建筑设计企业的营业损失或将是一笔不小的数额。但工期延长往往双方都有责任，实施工程单位应刻意制作并保存好对自己有利的证据，以便在建筑设计企业提出巨额索赔时进行抗辩或者反索赔。

　　以上为本所律师基于法律规定和工程行业经验做出的索赔操作指引，适用于建设工程项目施工及总承包合同、EPC、PPP等项目，希望能为实施工程单位起到积极的指引作用，不足之处，请读者指正！

　　5、住建部、国家发改委《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）

　　8、江苏省住房和城乡建设厅《省住房城乡建设厅关于新冠肺炎疫情影响下房屋建筑与市政基础设施工程项目施工合同履约及工程价款调整的指导意见》（苏建价〔2020〕20 号）

　　9、北京市住房和城乡建设委员会《关于加强疫情防控做好建设工程复工协调调度的工作方案》（京建发〔2020〕20 号）

　　10、山西省住房和城乡建设厅《关于新冠病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关工作的通知》（晋建标字〔2020〕15 号）

　　11、辽宁省住房和城乡建设厅《关于支持建设工程建设项目疫情防控期间开复工有关政策的通知》（辽住建〔2020〕12 号）

　　12、云南省住房和城乡建设厅《云南省住房和城乡建设厅关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程建设价格计价有关事项的通知》（云建科函〔2020〕5 号）

　　13、山东省住房和城乡建设厅《关于新冠病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（鲁建标字〔2020〕1 号）

　　14、陕西省住房和城乡建设厅《关于新冠病毒肺炎疫情防控期间建设工程计价有关的通知》（陕建发〔2020〕34 号）

　　15、湖南省住房和城乡建设厅《关于新冠肺炎疫情防控期间建设工程计价有关事项的通知》（湘建价函〔2020〕7 号）

　　16、浙江省住房和城乡建设厅《关于全力做好疫情防控支持公司发展的通知》（浙建办〔2020〕10 号）

　　17、四川省住房和城乡建设厅《四川省住房和城乡建设厅关于加强疫情防控积极地推进建设工程建设项目复工的通知》

　　18、江西省住房和城乡建设厅《关于新冠肺炎疫情引起的房屋建筑与市政基础设施工程项目施工合同履约及工程价款问题调整的若干指导意见》（赣建价〔2020〕2号）

　　19、深圳市住房和建设局《深圳市住房和建设局关于推进建设工程建设项目科学有序复工的通知》

　　20、深圳市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部办公室疫后恢复组《深圳市建设工程建设项目疫情防控和复工指引》（深肺炎恢复组〔2020〕4号）